2019年9月30日，上海浦东新区法院对“专利权敲诈勒索第一案”作出判决，判决李兴文、李兴武敲诈勒索罪成立，李兴文有期徒刑四年六个月、罚金五万元;李兴武有期徒刑二年、罚金二万元。如今这一判决的作出，使得专利敲诈案尘埃未定，而知识产权维权今后何去何从，仍值得我们深思。

　　2018年8月24日，上海浦东新区人民检察院提起公诉，指控：李兴文利用其经营的科斗公司、本星公司等申请大量涉及多个技术领域的专利，未实际使用却通过上网搜索等途径寻找在生产经营中使用与其相似专利的单位，向法院提起专利权纠纷诉讼，以诉讼影响企业生产经营、上市、融资等为要挟，与被诉方签订专利实施许可合同、和解协议等,迫使对方支付钱款，换取其撤诉或不再主张专利权，先后迫使4家被害单位与科斗公司等单位签订专利实施许可合同或和解协议，以专利实施许可费、补偿款等名义向被害单位索取216.3万元，实际得款116.3万元。

　　上海浦东新区法院的一审判决李兴文、李兴武成立敲诈勒索罪。

　　一

　　被告人具体被指控的5起事实分解

　　1、2017年3月至7月间，被告人李兴文获悉掌阅公司正处于首次公开募股阶段，遂以科斗公司名义，先后多次以掌阅公司侵害其专利权为由，向北京知识产权法院、上海知识产权法院提起民事诉讼。掌阅公司为避免影响首次公开募股进程，和科斗公司签订专利实施许可合同，以专利实施许可费名义支付科斗公司人民币80万元，后实际支付人民币50元。

　　2、2017年7月底，被告人李兴文虚构科斗公司将拥有的第ZL201 010523269.X 号专利独家许可给已由其实际控制的步岛公司的知识产权许可合同，以步岛公司名义，向北京知识产权法院起诉掌阅公司侵害该项专利权，并授意高枫以步岛公司法定代表人身份至北京向证监会实名举报，披露已向掌阅公司提起专利权纠纷诉讼，另伙同被告人李兴武以步岛公司股东身份与掌阅公司谈判。掌阅公司为避免影响首次公开募股进程，再次被迫和被告人李兴文、李兴武代表的步岛公司签订纠纷解决协议，以和解费名义支付步岛公司人民币80万元，后实际支付人民币10万元。

　　3、2017年10月，被告人李兴文因获悉厦门盈趣科技股份有限公司(简称盈趣公司)正处于在深圳股市主板上市进程中，遂以本星公司名义，先后以盈趣公司侵害其拥有的3 项实用新型专利权为由，向厦门市中级人民法院提起民事诉讼，并向证监会举报，披露巳向盈趣公司提起专利权纠纷诉讼，使盈趣公司被证监会发行监管部要求核查。盈趣公司在不认为构成侵权的情况下，为避免影响上市进程，被迫和被告人李兴文、孙倩倩代表的本星公司签订和解协议，以补偿款名义支付人民币 28.8万元。

　　4、2015年至2017年，被告人李兴文知晓杭州古北电子科技有限公司(简称古北公司)处于融资阶段，以科斗公司名义，先后多次以古北公司侵害其多项专利权为由，向上海知识产权法院提起民事诉讼，并向京东、淘宝等网上购物平台投诉，造成古北公司产品下架。古北公司在不认为构成侵权且申请获得国家知识产权局专利复审委员会宣告涉诉专利权全部无效、科斗公司败诉的情况下，为避免影响融资，被迫和科斗公司签订专利实施许可合同，以专利实施许可费名义支付人民币 22.5 万元。

　　5、2015 年至 2016 年，被告人李兴文以科斗公司名义，起诉杭州鸿雁智能科技有限公司(简称鸿雁公司)侵害其多项专利权。鸿雁公司在不认为构成侵权的情况下，为避免高的诉讼成本，被迫和被告人李兴文代表的科斗公司等 3 家单位签订专利实施许可合同，以专利实施许可费名义支付人民币5万元。

　　二

　　法院对于5起事实中的

　　4起事实不构成犯罪的理由

　　一审判决对上述1、3、4、5四起被指控的事实，均认定不构成犯罪。法院认为，首先，在案证据只能认定被告人李兴文从四家单位取得的款项系专利许可费或补偿款，无法准确认定被告人李兴文主观上具有非法占有目的。一审判决中继续写到，因为缺乏相应证据表明被告人系通过抄袭、骗取、窃取等非法手段取得这些专利权，在专利诉讼的权利基础不能完全排除否认的前提下，难以确认行为人的行为系假借专利诉讼为名，行敲诈勒索之实。其次，也缺乏相应的证据证实被告人李兴文实施了威胁或要挟等行为，足以使被害人在恐惧、害怕心理下被追不情愿而处分财产。该案在案的证据只能认定被告人李兴文在认为上述四家单位侵权的情况下，向对方提出诉讼或者协商补偿，不能因为被告人李兴文提起诉讼或者协商的时间系相关单位处于准备上市或者融资的敏感节点，就认定李兴文对涉案钱款具有非法占有目的。至此，法院都认为只要专利权合法有效，即使专利权人在敏感节点(即便是拟上市期间)进行专利维权，依旧不构成犯罪。

　　然而，法院在认定第2起事实构成敲诈勒索罪时的说理却产生了较大的转折。法院在论述该起事实的客观行为时，认为两名被告人在被害单位即将上市交易的关键时期，通过制造虚假许可合同在法院提起诉讼，又以相关诉讼为依据提起举报，层层加码施压，客观上给被害单位造成某种程度上的心理压力和恐惧，进而对被害单位实施勒索钱财的行为。可见，对于第2起事实，“即将上市交易的关键时期”似乎又成为了一个构罪因素，判决逻辑还是前后矛盾，难以自圆其说。

　　三

　　对于法院认定第2起事实

　　构成敲诈勒索罪的具体分析

　　一审法院将第2起事实定义为专利侵权“碰瓷”行为，并将该行为分成两个阶段，一是“碰瓷”阶段，即被告人李兴文在 2017 年 7、8 月间故意倒签合同，虚构将其公司名下的专利独家许可给步岛公司，制造步岛公司具有该项专利独占使用权的假象;二是取得财物阶段，即两名被告人恶意串通，选择在被害单位即将上市交易的关键时间，故意更换诉讼主体，假借步岛公司的名义向被害单位提出侵权诉讼，以起诉内容作为向证监会举报的重要依据，给被害单位上市设置重重障碍，并借此与被害单位谈判，对被害单位形成心理强制，进而非法取得财物。

　　笔者认为“专利碰瓷”，不算专业术语，法院也未给出“专利碰瓷”定义。笔者以“专利碰瓷”检索，仅检索到宁波市诺曼电子科技有限公司与江北区杨柳副食店的专利侵权纠纷系列案件，且在该系列案件中，被告提出的“专利碰瓷”抗辩，法院在判决中写道：“至于被告抗辩的原告之行为属于专利碰瓷的抗辩意见，本院认为，原告作为相关专利权利人，有权对他人侵犯其专利权的行为提起诉讼，原告的诉讼行为合法且理应受到法律保护”，可见，在该系列案件中，法院并不认为专利诉讼是一种“专利碰瓷”行为，更谈不上违法犯罪了。如将专利诉讼定义为碰瓷，则在专利市场上，此类行为数不胜数，例如：高通、苹果恩怨已久，高通一直被认为是“碰瓷界”的佼佼者，在智臻诉苹果案，也一度被认为是小i机器人碰Siri的瓷，然而这些例子都是在民事范畴内解决问题，从未越过雷池，踏进刑法的大门。这大概也是本案受到各界关注，被称为“专利敲诈勒索第一案”的原因。

　　其次，倒签合同并不当然违法。法院认为李兴文虚构了将其公司名下的专利独家许可给步岛公司，制造步岛公司具有该项专利独占使用权的假象，这种说法也是错误的。因为科斗公司作为专利权人，确实有权利许可步岛公司获得专利独占许可，该专利许可的备案信息现在仍可以在专利事务数据官网上查询到。《专利法实施细则》第十四条规定，专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。可见，不同于专利转让，登记并非专利许可的生效条件。对于上市公司而言，李兴文对于步岛公司的许可不能构成任何强制，因为上市公司也获得了相关专利的许可，而且许可在先。

　　其实，被害单位早就注意到了合同的瑕疵问题，根据判决书第16页第(3)项证据显示，在李兴文与掌阅公司就第2起事件的谈判中，被害单位代表即提到，被害单位认为这个诉讼即便到了法院，被告人李兴文一方根本不可能赢，而是科斗公司违约。可见，被害单位并没有受被告人的倒签行为要挟、胁迫，更没有因此产生恐惧心理，其清楚地知道即便进行民事诉讼，掌阅公司也不会败诉，而最终与被告人达成协议仍是由于考虑到公司即将上市，权衡利弊后的结果。可以说，这一起事实与其他四起事实并无不同，而法院判决中因为倒签合同这一瑕疵，判定被告人敲诈勒索罪成立，逻辑不能自洽。

　　另外，根据本案辩护人对于判决书第一时间的解读，法院判决并没有遵循刑事审判应当坚持的排除合理怀疑原则，即李兴文第二次与掌阅谈判，一方面是基于倒签的在先独占许可合同，另一方面还包括增加许可给掌阅的上游供应商和下游销售商(永乐(中国)电器销售有限公司、维沃移动通信有限公司、广东欧珀移动通信有限公司)的内容。因此，最终达成协议的80万元专利许可费(实得10万)，不单纯是靠倒签日期许可给掌阅，还包括对掌阅公司上游供应商和下游销售商进行专利许可的内容。当这两种因素混合，无法区分，无法计算哪一部分是通过倒签取得，哪一部分是李兴文应得合法收益时，应作出对被告人有利的认定，坚持疑罪从无。一审判决书对于这一部分事实予以忽略，恐怕真要被告人上诉才能有机会厘清了。

　　四

　　结语

　　近日华为诉传音控股图片侵权索赔2000万，与本案相同的是，传音控股也正处于上市期间，其收到诉状的次日即上市，不同的是，本案中李兴文已经因专利维权被判定敲诈勒索罪，并处有期徒刑四年六个月。近年来，我国的市场主体知识产权保护意识不断增强，国家知识产权保护力度也不断加大。2018年以来，有关知识产权的一系列法律法规的颁布，如《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，都有意提升了知识产权的维权力度。如今这一判决的作出，使得专利敲诈案尘埃未定，而知识产权维权今后何去何从，仍值得我们深思。

　　注：

　　【1】(2018)渝0112民初30583号，宁波市诺曼电子科技有限公司与江北区杨柳副食店侵害外观设计专利权纠纷一审民事判决。

　　【2】斯伟江 袁洋 吴布达：《专利敲诈第一案判决解读 (附起诉书、一审判决书、辩护词全文)》，https://mp.weixin.qq.com/s/DM72ljI8GumJoYX8wP_GmA，2019年9月30日。